优化法治环境 服务民营企业

优化法治环境 服务民营企业

——新源法律大讲堂走进凤凰湖产业园发言摘要

本报记者 杨 雪/文 赵 丰/图

服务民营企业，优化营商环境，应该坚持问题导向和需求导向，了解民营企业的法律服务需求。8月和9月，在主任律师周和建的带领下，重庆新源律师事务所的律师们走访了区内近20家工业企业，零距离了解他们的法律需求，最后调查结果是：有八成以上的被走访企业都谈到了劳动合同法律关系给企业生产经营带来的困扰。

深入研究熟练运用劳动合同法，对于改善企业营商环境具有重要意义。12月13日，重庆新源律师事务所走进永川高新区凤凰湖产业园，为30家园区企业负责人带来了以“劳动法及其风险防范”为主题的新源法律大讲堂。本报整理了5位律师讲课的精彩内容，现摘录如下。

舒展（重庆新源律师事务所律师）：

劳动合同订立和解除的风险

第一部分：劳动合同的订立。首先，不签订书面劳动合同将面临风险。比如：到期后未续签而继续录用，则将给付双倍工资差额，最多11个月。其次，录用的对象。尤其是录用超过法定退休年龄的超龄人员能否建立劳动关系？人社局观点：不是劳动关系；法院观点：区分情况，分水岭：是否领取养老金。领了：不是劳动关系。没领：可以签劳动合同，但不能要求企业买社保。然后，劳动合同的期限。企业可以以补充协议的形式延长劳动合同期限；劳动合同不能约定：自动续期。自动续约的条款不能被认为是合法的劳动合同订立行为，到期未另签合同的，视为没有签订劳动合同，企业有承担双倍工资差额和经济补偿金的风险。

第二部分：劳动合同的解除。第一种情况是：企业单方解除。企业解除合同依据的是劳动合同法39、40、41条。其中，企业依照规章制度解除劳动合同属于最常见和最直接的一种方式，即使是无固定期限劳动合同，也可解除。不过，企业要首先证明规章制度的出台程序和内容合法，且进行公示，并且有证据证明职工违反了该规章制度。第二种情况是：员工单方解除。比如：带薪年休假应是定期休假的一种，未依法支付未休年休假工资的，员工有权据此请求解除劳动合同，并要求支付经济补偿。

劳动合同解除后的后续事宜。比如年终奖还发不发？区分：如果是每月提留一部分，年终作为年终奖发放，提前解除要发对应期间年终奖。如果是附条件的：如完成一定的工作任务，提前解除的，条件未成就，不发。

企业和职工不是对立和矛盾的关系。双方应当共同寻求通过建立完善的企业制度、薪酬体系和激励措施，建立和谐共赢的劳动用工关系。

谢远游（重庆新源律师事务所律师）：

加班工资的法律风险及防范

加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。

产生争议的原因大多有三个：一是计算加班费的工资基数不同；二是加班的时间计算不同；三是加班费的计算比例不同。

加班费争议产生的时间大多发生在两种情况之下：一个是企业要解除员工的劳动合同；另一个就是劳动者解除劳动合同、离职时产生争议最多。

那么，如何来计算加班工资呢？计算加班工资时，日工资按平均每月计薪天数21.75天折算，小时工资则在日工资的基础上再除以8小时。即：

节假日加班工资=加班工资的计算基数÷21.75×300%

休息日加班工资=加班工资的计算基数÷21.75×200%

正常工作日加班工资=加班工资的计算基数÷21.75×150%

每小时的加班工资，则以日加班工资除以8小时。

在确定加班工资的计算基数时，劳动合同对加班工资基数有明确约定的，按约定的标准确定。但该计算基数不得低于本市最低工资标准。计算加班工资基数不一定是劳动者的全部工资。

《国家统计局关于工资总额组成的规定》，工资总额有以下6个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。

关于加班费法律风险、防范，提出以下几点建议：1、公司在劳动合同中约定加班工资的计算方式；没有约定的，可以用人单位与员工代表通过集体协商，在集体合同中明确。2、在工资表中足额表示出加班工资的项目。3、尽量减少加班时间。4、在职工离职时尽量协商，减少争议。

张志新（重庆新源律师事务所党支部书记、副主任律师）：

制度的力量

企业高效、科学的管理理念应当是：用制度管人，按规范办事。

规章制度是企业的法律。有一套科学、完善、合法的规章制度，是一个企业成熟的标志，规章制度也是企业的软实力和知识财富。著名大企业对外扩张，不仅包括文化输出、技术输出，也包括制度规范输出。成熟的规章制度大大降低人才培养的成本，只要是有正常学历的人，进入一个成熟的规章制度体系，按规则行事，很快会成为所在领域的业务能手。劳动法第四条：用人单位应当依法建立和完善规章制度。

企业规章制度制定的要求是：依法制定。依法制定包括以下三层内容：

1、制定（包括修改）的程序合法。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。重点提醒：民主程序制定规章制度，必须留有书面的依据，参会人员要签字确认。

2、公布的程序合法。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。重点提醒：公示的方法，告知的方法，必须有记录，每个员工都必须有。

3、内容合法。内容不得违反法律、法规和政策的规定。

依法制定的规章制度，可以作为解除员工的合法依据。

张敏（重庆新源律师事务所律师）：

双重与多重劳动关系的管控和竞业限制

对双重、多重劳动关系如何管控？有三个方向建议供大家参考：（1）只要是与企业具有劳动关系，建议将其纳入社会保险，进行风险与责任转移。（2）在与劳动者签订劳动合同时，可在合同中约定职工应保证自己与本公司之间劳动关系的唯一性，除本公司外未与其他任何用人单位之间存在劳动关系。（3）对于非全日制或部分全日制用工的人员，可通过与劳务公司（保安公司）签订合同，实行劳务派遣形式使用该类人员。

《劳动合同法》第二十四条规定了竞业限制的范围和期限。对于该部分情况，提供以下几点建议：1、建议竞业限制条款写进入劳动合同中，在劳动关系建立时就确定下来，以防员工离职时拒签。2、对普通员工可设置禁止其离职后向外透露公司商业或技术秘密的概括性条款及违约责任。对竞业风险较高的员工在竞业限制范围、期间、双方的权利义务、违约责任、争议解决等问题需要细化，且竞业限制条款不得违反法律法规强制性规定。3、对于企业的技术型人才，不仅可以在劳动合同中约定竞业限制条款，在知识产权的专业领域，我国法律中也有规定可以由用人单位与员工协商发明、专利、商标等权益的归属问题。4、企业应与员工分别签订保密协议和竞业限制协议。5、考虑到技术型人才的流动会带走公司部分生产力的情况，对于经过公司出资培训的人员，除竞业限制条款外，还可以根据《劳动合同法》第二十二条着手，在劳动合同中约定服务期和违约责任。

从以上几个方面着手，加强对经营性和技术型人才的管控，保留公司生产力不外流，强化竞业限制管理，将会促使企业内部人员管理上发挥积极作用，保存企业实力，进一步提高生产力。

孔健（重庆新源律师事务所律师）：

未依法参加社会保险的法律风险及防范

未依法参加社会保险会承担以下风险：首先，是劳动用工方面的风险。劳动者有权以企业未参加社会保险为由单方提出解除劳动合同关系，并要求企业支付经济补偿；劳动者有权以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失。

其次，还存在行政方面的风险。1、行政处罚：（1）社保机构有权对不办理社保登记的用人单位及负责人直接罚款。《社会保险法》第八十四条规定：用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。（2）社保机构对未按时足额缴纳社会保险费的用人单位有权直接罚款。《社会保险法》第八十六条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。2、强制征收。社保征收机构有权申请直接划扣用人单位的银行账户；社保征收机构有权申请法院扣押、查封、拍卖用人单位财产。

此外，《国税地税征管体制改革方案》要求，社保费从2019年1月1日起由税务部门征收。征收力度必然加大。

对于上述种种风险，怎么防范？最好的办法是依法及时足额交纳社会保险费；可以考虑改变传统用工形式、优化薪酬体系；对于大额的工伤和医疗费用，可以考虑购买商业保险来减轻企业应当承担的责任；期待国家优化税费征收方案，把为企业减税降费的口号落到实处。