法制日报3月2日消息，被代购带火了的那些国外品牌，正在国内掀起一股商标被恶意抢注的热潮。

没有人确切地知道这种流行趋势始自何时，但近年来利用抢注商标进行恶意投诉的“知产流氓”们，已然在赚得盆满钵满的同时，将这种套路练得驾轻就熟。

只是“常在河边走，哪有不湿鞋”。当“李逵”——国外的权利人现身时，那些敏锐获知哪些国外品牌受欢迎又尚未在国内注册商标，从中嗅到商机，在国内抢先注册类似商标，继而向相关品牌的国内代理商索赔的“李鬼”们，难免就要现出原形。

《法制日报》记者获悉，近日，浙江省杭州市中级人民法院就知名宠物食品品牌“百利本能”的商标及不正当竞争纠纷案件作出终审判决，在阿里巴巴公司及进口百利猫粮品牌方的帮助下，法院认定代理商申某不构成商标侵权与不正当竞争。

与此时间相近，国家知识产权局官网公布《关于规范商标申请注册行为的若干规定(征求意见稿)》(以下简称《若干规定》)，向社会公开征求意见。国家知识产权局方面称，此举旨在通过完善商标法律法规，优化商标申请注册、使用和保护等制度，形成遏制非正常申请商标注册行为的长效机制。

嗅到商机抢注商标

主观制造侵权纠纷

在宠物界，美国的“Nature’s　Variety”及旗下子品牌“Instinct”系列宠物食品颇受欢迎，并以对应中文名“百利”“本能”在中国市场广为人知。

在淘宝搜索“百利本能”可以看到，近500元价格不菲的猫粮，在很多天猫店的销售量都多达数百件，其受欢迎程度可见一斑。

不过，与它在中国市场的畅销所不匹配的是，这个品牌所有人美国MI产业有限公司(以下简称MI公司)在中国注册了“Nature’s　Variety”“Instinct”等商标，却未将“百利本能”字样注册为商标。

这让同样经营猫粮生意的马某嗅到了“商机”。其公司于2015年11月30日提交了第18463413号“百利本能”的商标注册申请，核定使用在第31类动物食品、动物饲料等商品上，2017年1月7日获准注册。

有了“注册商标专用权”这一尚方宝剑在手，马某公司踏上了“维权之路”，销售量比较大的商家往往是他的维权对象。在淘宝上售卖美国百利本能系列猫粮的申某，就是其中之一。

2017年6月，马某公司认为申某侵犯其涉案商标专用权，对申某的淘宝店向淘宝进行投诉，并诉至法院。对于这突如其来的“侵权”纠纷，手握百利品牌方授权证明的申某懵了，不仅产品被下架，损失很大，且面临巨额索赔。毕竟，马某公司言之凿凿:MI公司可授权他人使用有专用权的“Nature’s　Variety”“Instinct”商标，但无权授权他人使用已由其他主体在中国合法注册的“百利本能”等商标。

在阿里巴巴和律师的帮助下，申某有了思路:其在马某公司申请涉案商标之前，已在先销售MI公司“百利本能”产品并使用“百利本能”商标，并在产品介绍页面载明了该产品来源于美国。“我们对于‘百利本能’中文商标的使用，是基于MI公司已注册的英文商标，应该不构成侵权。”申某称。

尽管申某的主张没有获得一审法院的认可，但在上诉到二审阶段后，二审法院综合考虑申某关于“百利本能”的在先使用情况、使用行为的正当性以及其使用行为不会为普通消费者正确识别被诉侵权产品的来源制造障碍等因素，对马某公司所提申某构成侵害其“百利本能”注册商标专用权及构成不正当竞争的诉讼主张，不予支持。

蓄意投诉索赔不断

多款名牌相继中枪

值得注意的是，这并非国外商标遭抢注、国内代理商在平台遭恶意投诉索赔的第一起案例。

防晒霜Coppertone“水宝宝”的生产商拜耳集团也曾深受其扰。“太阳和波浪”“男孩和冲浪板”是拜耳自2011年便开始在“水宝宝”上使用的标识。李某在2016年7月将上述标识部分抢注为商标，并于当月对“水宝宝”产品发动大规模、持续性的投诉。

据了解，李某在投诉期间，一方面通过QQ联系拜耳集团分销商，称可以提供付费撤诉服务；另一方面，在与拜耳集团接触的过程中，李某还准备以70万元一个商标的高价向拜耳转让两个抢注的商标。

不堪其扰的拜耳集团，在阿里积极配合、提供恶意投诉者相关线索的情况下，将李某诉至杭州市余杭区人民法院。法院审理后认定，李某因恶意投诉构成不正当竞争，被判赔偿拜耳集团经济损失70万元。

近年来，像百利、拜耳这样的国际知名品牌，在国内被抢注商标的情况，并非个案。

2016年7月，韩国第一大化妆品集团爱茉莉太平洋旗下知名品牌Hera在北京开出首家专柜，宣布正式进入中国市场。但遗憾的是，Hera在中国并不能以“赫拉”这个中国消费者已熟知的名称进行销售。因为“赫拉”中文名称已经遭到抢注，“Hera”不得不改名为“赫妍”。此外，日本防晒品牌ANESSA、韩国彩妆品牌ETUDE　HOUSE、美国护肤品牌KIEHL’S，在品牌LOGO或中文名称上均遭到了国内品牌的抢注。

国家知识产权局方面称，随着商标注册程序优化、注册周期缩短、注册成本降低、注册资源减少，以傍名牌为目的的商标恶意申请行为时有发生，以转让注册商标牟利而非实际使用为目的的商标囤积注册行为大量出现。“这些非正常申请商标注册的行为严重扰乱了市场经济秩序和商标管理秩序，破坏营商环境，引起社会各界广泛关注，并强烈呼吁应尽快予以遏制。”

恶意抢注屡禁不止

有效规制尚需时日

为什么商标恶意抢注行为屡禁不止呢?

华东政法大学知识产权学院院长黄武双教授告诉《法制日报》记者，这与“既有法律规定确实不是那么清楚”，国家知识产权局对恶意抢注缺乏明确具体的规制规则有很大关系。他特别提到，我国在对“在先使用”的保护上设定了限制条件，即同时要求有一定影响。

在黄武双看来，应该为注册商标设定限制，即必须要有使用意图，“如果注册时还没有自己的产品或服务等，可给出一定的宽限期，超过宽限期即可通过一定程序对商标权予以剥夺”。

广西知识产权发展研究院院长齐爱民教授也提出，当前我国商标法律制度对于恶意抢注界定仍未明晰，同时对于抢注行为的后果性规定仅仅为驳回申请或是宣告无效，无法有效地对恶意抢注者进行惩罚与警示。

苏州大学法学院教授董炳和认为，在现行商标法(2013年修改)之下，被抢注者有较为充足的法律手段来应对恶意抢注，但有两个比较严重的不足:其一，对于抢注者已经申请或获准注册的商标，被抢注者只能阻止其注册或使注册无效，却无法主张将此商标转移给自己。其二，无论是商标异议、撤销或无效宣告，都是“阵地战”的打法，在电商环境下以及其他时限性很强的场合下(如展览等)就难以奏效。

此次制定《若干规定》，已经在完善制度上开始发力。国家知识产权局有关负责人坦言:“第三次修改后的商标法虽然增加了诚实信用原则等概括性规定，但在实际操作中还缺乏具体依据和标准。考虑到商标法修改周期较长，短期内难以快速遏制非正常申请商标注册的行为，故借鉴专利领域非正常申请行为规制措施，起草本部门规章，以期充分运用现有法律制度，重申保护注册商标专用权的立法宗旨，加强政策引导，有效解决现实问题，并为今后修改完善商标法奠定基础、积累经验。”

《若干规定》明确了八大非正常申请商标注册的行为，如摹仿为相关公众所熟知的商标、抢先申请注册他人已经使用并有一定影响的商标、重复申请且明显具有不正当目的、短期大量申请注册明显超过合理限度、缺乏真实使用意图等情况，均一一在列。

电商平台陷入两难

亟须多方发力共治

值得注意的是，关于恶意抢注商标者的投诉处理，平台正陷入一个尴尬的境地。

电子商务法第四十二条规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。类似的规定，在侵权责任法中也有体现。

这意味着平台一旦接到有证据的权利人通知，必须第一时间下架，否则将承担连带责任；而一旦商品下架，又会给合法商家造成不可估量的损失，这也是恶意抢注及投诉者能畅通无阻的背后原因。“我们一天仅投入运营的费用就是10万元左右，下架对我们造成的损失太大了，还不如给这些人赔几千块钱呢。”一位淘宝店主告诉记者。

董炳和说，商家除了配合权利人别无选择，“在现行法律框架下，商标法对于在先使用的保护规定，只能适用于被抢注商标的在先使用人，电商平台无论作为直接侵权人还是间接侵权人，都难以援引该款作为抗辩。同时，电商法、侵权责任法规定了电商平台有采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的义务。在此情况下，电商平台为了有效控制法律风险，在遇到有商标注册人来投诉时，最合理可行的做法是先采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的义务。要求电商平台冒着违反法律风险来配合被抢注者，不具有商业上的合理性”。

阿里巴巴法务部相关负责人告诉记者，为给商家营造更好的营商环境，阿里已经建立起一套相应的规则和措施，对抢注商标的“知产流氓”恶意投诉行为进行监控和识别，“通过技术赋能和多元共治的途径，解决抢注商标进行恶意投诉的治理问题”。

黄武双称，电子商务法的有关规定需要完善，其苛以电商平台的责任过重。黄武双同时认为，遏制电商领域的商标抢注行为，不仅是国家知识产权局的事情，还需各部门多方合力综合治理，“在互联网投诉中，‘刁民’居多，他们抢先注册商标，甚至一人就注册成百上千个，却从不生产，但常常都在打官司。对此，司法若能够证明属恶意注册，就应不支持侵权定性，不支持赔偿，让这种人无利可图”。

原标题：遏制非正常申请商标注册行为

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