图为2019年6月18日，付晓（被告席右）、钟华受贿案在重庆市黔江区人民法院公开开庭审理。刘慧 摄
特邀嘉宾
李禄江 重庆市黔江区监委委员
梁利金 重庆市黔江区人民检察院检委会专职委员
徐 曼 重庆市黔江区人民法院刑庭庭长
万晓佳 重庆市第四中级人民法院刑事审判第一庭庭长
中国纪检监察报消息，这是一起利用职务便利共同受贿的案件。付晓、钟华作为重庆市黔江区中心医院中层干部，利用职务便利为他人谋取利益并收受好处费。付晓、钟华参与了重庆圣莱宝医学检验中心有限公司黔江分中心的人员协调、款项审核等事务，和圣莱宝公司是否因此形成合伙经营？收受圣莱宝公司1770余万元应如何认定？上诉意见中，付晓提出其到案后交代同案其他人犯罪事实的行为构成立功，二审是否因此改判？我们特邀相关单位工作人员释法明理。
基本案情：
付晓，1999年6月至案发，担任重庆市黔江区中心医院（以下简称黔江中心医院）检验科主任，2000年11月兼任院长助理。
钟华，1998年10月至案发，先后担任黔江中心医院财务科科长、医学装备科科长、院长助理。
2010年，黔江中心医院在创建三级甲等医院时，因检验科检验项目不足，检验科主任付晓与时任院长张某林（另案处理）商量，由黔江中心医院与重庆圣莱宝医学检验中心有限公司（以下简称圣莱宝公司）合作成立黔江分中心，负责黔江中心医院尚未开展的检验项目，并由付晓负责与圣莱宝公司协商合作事宜。
付晓与时任圣莱宝公司法定代表人尹某协商合作事宜过程中，向尹某提出圣莱宝公司从黔江分中心所得90%的收入中，除去成本后由圣莱宝公司留下30%，另外70%的利润要支付给付晓和张某林、钟华三人，尹某表示同意。
2010年12月25日，黔江中心医院与圣莱宝公司签订了为期十年的《合伙经营合同》。黔江分中心成立后，付晓、钟华利用各自的职务便利，在黔江分中心的运行、收入款项拨付以及检验项目安排等方面为圣莱宝公司谋取利益。从2011年6月开始，付晓、钟华及张某林按照与尹某的协商方案，逐月从圣莱宝公司分取与其比例对应的金额，直至2018年5月。三人为长期获取利益，分别以各自亲属或者朋友的名义与圣莱宝公司签订虚假投资合作协议；为防止事情败露，三人商议，由谭某（代张某林收受贿赂，另案处理）牵头成立了四家咨询公司走账。三人共收受圣莱宝公司好处费共计人民币1770.06万元，按约定比例进行了分配，其中付晓所获金额为758.59万元，钟华所获金额为252.86万元。
查处过程：
【立案审查调查】2018年9月12日，付晓因涉嫌受贿犯罪，被黔江区监委立案调查。2018年9月20日，经重庆市监委批准，黔江区监委对付晓采取留置措施。
2018年10月30日，钟华因涉嫌受贿犯罪，被黔江区监委立案调查。2018年11月7日，经重庆市监委批准，黔江区监委对钟华采取留置措施。
【移送审查起诉】2019年3月18日，付晓、钟华涉嫌受贿罪一案被移送黔江区人民检察院审查起诉。同日，经黔江区人民检察院决定，由黔江区公安局执行刑事拘留。2019年3月31日，经黔江区人民检察院决定，由黔江区公安局执行逮捕。
【提起公诉】2019年5月9日，黔江区人民检察院以付晓、钟华涉嫌受贿罪向黔江区人民法院提起公诉。
【一审判决】2019年12月12日，黔江区人民法院作出判决。付晓犯受贿罪，判处有期徒刑十年一个月，并处罚金人民币六十万元。钟华犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元。在案扣押的涉案赃款依法予以上缴国库；对付晓尚未退缴赃款10.84万元依法继续予以追缴并上缴国库，对钟华尚未退缴赃款221.38万元依法继续予以追缴并上缴国库。一审判决后，付晓、钟华提出上诉。
【二审判决】2020年5月6日，重庆市第四中级人民法院撤销一审判决，重新宣判。付晓犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元。钟华犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。扣押在案的涉案赃款上缴国库；对钟华尚未退缴赃款191.38万元继续追缴。
1、本案争议焦点是什么？
李禄江：付晓、钟华等收受圣莱宝公司1770余万元的行为，应认定为受贿还是合伙经营的违纪所得是控辩双方争论的焦点，也是付晓、钟华提起上诉的主要理由。
合伙经营是指两个以上的民事主体，共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的行为。结合本案，首先，圣莱宝公司的合作对象是黔江中心医院，而非上诉人付晓、钟华等个人。圣莱宝公司与黔江中心医院分别出于拓展业务和创建三甲医院的需要而进行合伙经营，属于单位行为。如果不依托黔江中心医院，付晓、钟华乃至张某林作为个人而言没有资质和能力与圣莱宝公司合作。
其次，上诉人付晓、钟华在黔江分中心并未出资或以个人身份参与经营管理。黔江分中心的出资主要由两部分组成，一部分是圣莱宝公司提供的检验设备，另一部分是黔江中心医院提供的办公场所，均与付晓、钟华等个人无关。在黔江分中心运行期间，付晓虽然从事了一些人员协调、工作安排等事务，但其行为一方面是代表黔江中心医院履行合同约定义务，另一方面行使其黔江中心医院检验科主任的职权，并不代表个人。钟华从事款项审核划拨工作也是工作职责所需，并非个人行为。因此，合伙经营的说法是不成立的。
本案中，黔江中心医院与圣莱宝公司合作开展业务之初，合同约定双方的风险和利润按占股比例承担，其中由黔江中心医院提供场地及病人资源，占股仅10%。与之形成对比的是，圣莱宝公司投资300余万元设备（实际购买了20多万元的设备，其他的是由相关设备供应商免费投放），而占股却达到90%。
黔江中心医院与圣莱宝公司双方在投资占比和利益分配上存在极大的不平衡、不对等性，这其中暗藏的正是付晓等人为了后期利益输送所做的前期准备，利用管理公共事务的职务便利，以黔江分中心为平台为圣莱宝公司谋取利益的最大化，双方存在请托与被请托关系。
在黔江分中心成立运营的过程中，付晓、钟华除违反廉洁纪律，每月从圣莱宝公司违规获得了几千上万元不等的“劳务费”“辛苦费”和“管理费”外，另外收取的1770余万元系为圣莱宝公司谋取利益后额外得到的财物。刑法第三百八十五条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。付晓、钟华作为国家公职人员，将原本属于正常履行合同的职务行为演变为谋取个人私利的手段，并以虚假合伙经营协议、咨询服务协议为掩盖，以合伙经营的名义受贿，权钱交易、利益输送的方式更加隐蔽，但权钱交易的本质并没有改变，其行为侵犯了国家公职人员职务行为的廉洁性和不可收买性，符合受贿罪的构成要件。
2、付晓、钟华二人受贿的行为是否构成共同犯罪，其中主犯从犯如何认定？
梁利金：刑法第二十五条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪；二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。构成共同犯罪，一是看是否二人以上，二是看是否存在共同故意。
本案中，从付晓、钟华二人的供述和辩解来看，黔江分中心筹备之初，付晓就将收取黔江分中心70%的利润的事情分别告知了钟华和张某林，二人均表示赞同。钟华在与付晓、谭某一起同圣莱宝公司签订虚假投资合作协议的时候，就应当认定为存在犯意上的联络，到2011年底钟华明确知道谭某是代表张某林之后，其犯意就更为清晰。
根据查明的事实，黔江分中心投入运行后，将其经营收入的10%按照约定支付给黔江中心医院，剩余部分除去成本后再在圣莱宝公司、付晓、钟华及张某林之间按比例进行了分配，其中圣莱宝公司占30%，付晓、钟华、张某林共占70%。可见，付晓、钟华等人有共谋行为，是共同利用职务之便，互相配合，为圣莱宝公司谋取利益，以追求自身利益最大化，符合共同犯罪的构成要件。
付晓在黔江分中心的筹备、成立、运行、利益分配及掩盖受贿罪行等各环节中均积极实施行为，起主要作用，系主犯。钟华未参与前期预谋，中途受邀参与犯罪，主要实施资金审核及拨付工作，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。
3、付晓及其辩护人提出，即使认定付晓的行为构成受贿罪，受贿金额也只能按照黔江分中心总出资额316.94万元的70%计算，即221.86万元。如何看待该意见？如何认定其受贿数额？
徐曼：关于受贿金额按照出资额认定还是按照实际获取的财物认定，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，无论哪种形式的受贿，国家工作人员没有实际出资和参与管理、经营的，其受贿数额一般以实际获取的财物数额认定。
根据查明的事实，黔江中心医院和圣莱宝公司的合作长达八年，付晓等人并未以个人名义出资和参与管理、经营，但却各自找人与圣莱宝公司签订虚假投资合作协议，并以个人名义收受圣莱宝公司的贿赂。刚开始，由于业务量较少，付晓、钟华等人多采用提取现金或用发票报账的方式收受贿赂，随着公司管理和审计逐渐严格，一度又通过各自指定的向某菊、周某志、谭某的银行账户进行收取，后为规避风险又采取开办重庆慕华商务信息咨询公司等四个咨询公司的方式收取，至案发时收受圣莱宝公司好处费共计人民币1770.06万元（其中付晓所获金额为758.59万元，钟华所获金额为252.86万元）。
在1770.06万元中，包含了其犯罪成本及圣莱宝公司已支付给咨询公司但被告人付晓、钟华等人尚未分配的款项。其中犯罪成本是付晓等人为实施犯罪所支出的成本，不应当从犯罪金额中剔除；尚未分配的款项已由圣莱宝公司支付至代付晓等人收款的咨询公司，已处于付晓等人的实际控制之下，付晓等人未进行分配是对该财产的自行处置，并不影响受贿行为已实施终了的既定事实，也不可能对受贿金额的认定产生影响。
4、上诉意见中，付晓提出其到案后交代张某林等人的犯罪事实的行为构成立功，如何看待该意见？二审为何改判？
万晓佳：立功，是指犯罪分子到案后揭发他人犯罪的行为，经查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，以及其他有利于预防、查获、制裁犯罪的行为。坦白是犯罪分子在司法机关询问、传讯或者采取强制措施后，对已被怀疑、发觉的犯罪事实供认交代的行为。需要注意的是，立功中检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪人供述同案犯共同犯罪以外的罪行，如果供述的是同案犯共同犯罪之内的罪行，属于坦白中的如实供述，不属于立功。
本案中，付晓在到案后，即被采取留置措施后，交代了涉案人员张某林等人涉嫌犯罪的事实，就是属于如实供述同案犯及共同犯罪事实的法定义务，成立坦白，不符合立功的构成要件。
在二审期间，由于付晓退赃10.84万元，已完成个人所得赃款的全部退缴，钟华退赃30万元，有一定悔罪表现，根据各自犯罪事实、数额和情节，对二上诉人均可酌情从轻处罚，二审法院遂根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条的相关规定，依法予以改判。
中国纪检监察报记者 尹健
重庆市纪委监委宣传部干部罗泽旭、黔江区纪委监委宣传部干部冯颖姣对本文亦有贡献
原标题：受贿还是合伙经营违纪所得
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