作者｜ 谭 欣 「重庆物流金融服务股份有限公司」

文章｜《当代金融研究》2019年第2期

摘 要：金融行业自律规则通常作为事实被适用于商事裁判中，《民法总则》第10条明确习惯可作为法源后，为符合一定条件的金融行业自律规则成为法源性规范提供了立法上的依据。 金融行业自律规则作为事实适用时，其具有评价行为，解释合同、解释法律等功能；作为法源性规范适用时，其适用前提、启动程序、识别程序及合法性审查等应当被着重关注。在目前的司法实践中，法院在这两种适用方式中均存在误用、漏用等情形。为进一步予以完善，裁判者 应充分、理性的进行适用，同时金融行业自律组织也应不断提升自律规则的质量。

关键词：金融行业；自律规则；事实性习惯；法源性习惯；金融商事裁判

金融行业自律规则的法律属性

金融行业自律规则原本仅是一种行业内部的自律性规范，不具有法源属性。但是由于《民法总则》第10条将习惯作为民事法律渊源，因此当金融行业自律规则构成习惯时，则可转化为法源。由此可见，明确二者的区别与可转化的条件显得尤为重要。

1.《民法总则》第10条中“习惯”的含义

尽管《民法总则》将习惯纳入了法源，但却并未明确其内涵，导致法官在适用时无法对其进行清晰的界定。许多学者对此展开了探讨，有学者认为《民法总则》中所指的“习惯”为“习惯法”的含义，“习惯法”需要具备两个要件始能成立：一是社会上有反复事实的行为；二是一般 人具有法的确信。也有学者从比较法的角度看待这一问题，其认为我国《民法总则》的立法意旨与《瑞士民法典》第1条相同。《瑞士民法典》对习惯作了区分，在该民法典第1条中使用的单词 为Gewohnheitsrecht，而在《瑞士民法》上多称为Brauch，Ortsbrauch，kaufm nnische bungen等。瑞 士相关学说认为，民法典第1条习惯法是持续较长时间的、不间断的、立足在法的确信上的习惯。

此外，《<中华人民共和国民法总则>条文说明、立法理由及相关规定》一书中写道“习惯是指在 一定地域、行业范围内长期为一般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例”。结合以上观点，本文总结出构成法源性习惯最关键的要素在于“市场主体内心确信并主动遵守”，这是“习惯”区别于其他规范最显著的特征。

2.金融行业自律规则构成法源性习惯的要件

金融行业自律规则要构成法源性习惯，当然应符合前述“习惯”的特征。另外，本文认为法源性金融行业自律规则还需满足其他两个构成要件，分别是合理性与合法性要件。

 首先，法源性金融行业自律规则应当被市场主体内心确信并主动遵守，这是构成法源性习惯最基本的要件。该要件可通过以下几个方面来进行衡量：第一，金融行业自律规则应当为一般理性当事人所知晓，这是其主动遵守的前提。第二，金融行业自律规则应当具有确定性。正如有学者所言，任何规范，都是用来调整人们的交往关系的，应当对人们交往中的利害得失有稳定的预期。形成稳定预期的前提便是规则具有确定性。某些为应对偶发性市场危机而颁布的自律规则具有临时性，无法让市场主体对自身行为形成稳定的预期，因而不能构成法源性规范。第三，金融行业自律规则在交易中反复适用。市场主体在交易中反复适用金融行业自律规则是其内心确信的体现。

其次，合理性是决定金融行业自律规则能够成为法源性习惯的关键因素。在商事领域中，某 一事项的合理性集中体现为其在经济上的合理性。如果适用某一金融行业自律规则可为交易提供便利、减少交易花费的时间等，则该金融行业自律规则是具有经济合理性的。反之，则是不合理的。例如，某些金融行业组织制定出的垄断性自律规则，使会员在短期内获得了一定的经济利 益，但从长远看来，则有损整个行业的发展。只有有助于降低市场交易成本，或者可促进当事人经济利益增长的自律规则才能成为法源性规范。

最后，金融行业自律规则内容的合法性是构成法源性规范的前提。根据《民法总则》第10 条，只有在法律没有规定时才可适用习惯。因为法律涉及国家最根本的秩序，不可当被轻易修改。这里可包括两层含义，其一是法源性习惯不可与具体法律规则相冲突；其二是法源性习惯不可违背法律基本原则，也即其不可侵犯法律所保护的基本法益。

事实性金融行业自律规则的适用

 1.评价行为

（1）可评价行为的原因 

首先，基于关系契约理论。正如有学者所言，商会是商人为降低市场活动中各种交易成本而建立的自治组织，其经济本质是一种“关系契约”。金融行业自律组织亦是依据内部成员达成的 “关系契约”而建立的，协会内部成员均处于此种契约关系网络中，受到此契约的拘束与评价。 金融行业自律规则可被视为在此种关系契约中的产物。行业内成员自愿处于此自律规则的拘束之中，并授权自律规则对其行为进行评价。其次，基于金融行业自律规则的合理性。金融行业自律规则是经过行业内部组织机构反复修正的结果，其通常是合理的，且被市场主体所认可，因此法官用其来评价市场主体的行为具有正当性，通常可以恰当分配双方当事人各自应当承担的义务。

（2）评价行为的方式 

首先是评价行业成员行为。对行业成员行为的评价包括两个方面，首先是对行业成员行为的积极评价。当法律没有对行业内成员的某种行为作出评价时，若该行为符合行业自律规则的规定，则法官可据此作为说理依据，以证明该成员行为合法。其次，是对行业成员行为的消极评价。法官可依据行业领域内的专业性文件来判断该行业成员的行为是否合理或者是据此判断其过错程度，以进行责任划分。

其次是评价合同的内容。金融行业自律规则对行业成员行为的评价也可延伸到与其订立的合 同的评价上。

2.解释合同

（1）可解释合同的原因 

基于合同的不完整性。由于合同文字含义具有多义性、模糊性的特点，绝大多数的合同或多或少地存在着意思表示的不明确甚至遗漏等问题。当事人对同一份合同，往往会有不同的 解释，这将会极大的影响到当事人之间具体权利义务的确定。因此，司法裁判机关可通过行业自律规则对合同作出解释，明确当事人的权利义务。

（2）解释合同的方式 

解释合同功能具体又可以分为两种类型，分别是合同解释与合同漏洞补充。两者的区别在于，在运用合同解释功能时，有合同文字可以作为解释的参考，而在补充合同漏洞时，则没有对应的合同文本。法官将金融行业自律规则适用于解释合同时，应当尤其注意与其他解释方法的适用顺序问题。《合同法》第125条对“合同解释”作出了规定，该条采用并列的方式列举了多类解释合同的方法，但未具体区分这些方法适用的先后顺序。本文认为，“意思自治”是合同存在的核心价值。合同解释应当以探知双方当事人缔结合同的真实意思为目的。因此，合同条款的解释 应当依照以下顺序：首先是合同客观文义解释；其次是合同体系解释；再次是合同目的解释；然后是交易习惯解释；最后是民法基本原则解释。被认定为交易习惯的金融行业自律规则处于合同解释的第四顺位，起到补充解释的作用。此种解释顺序可以最大程度还原当事人订立合同之本 意，尽量避免其他交易习惯的强行干扰。

3.解释法律

首先，可避免出现机械适用法律的司法现象。正如有学者所言，纯粹根据法律来思考会割断法律与其他社会规范之间的关系，与社会现实脱节，出现思维封闭或机械适用法律的情形。此时，通过金融行业自律规则等其他社会规范对法律作出解释则可以打开法律体系的封闭性，能够有效地缓解这一问题。

其次，是法律语言特性的要求。法律语言具有开放性、不完备性、易产生歧义的特点，因此时常需要对法律作出解释。常见的法律解释主要分为立法解释与司法解释。法律解释工作十分繁重且解释对象易于变化，立法机关难以单独完成。在实践中多由司法机关作出解释，但在专业性与及时性方面仍存在不足。在这一背景下，金融行业自律规则可以在弥补法的模糊性与开放性方面可发挥应有的价值。

最后，可满足法官审理案件的需要。法官对法律条文的理解本身类似于一个解释法律的过程。当法官在理解法律的过程中不得不对法律作出解释时，应当优先考虑双方当事人的可接受程度。金融行业自律规则作为行业一般标准，通常被行业内人员所熟知，法官利用该规则对法律作出解释，更容易让双方当事人接受判决结果。

法源性金融行业自律规则的适用

在商事裁判中，金融行业自律规则除了作为事实适用之外，还可作为法源性规范适用。尽管搜集到的案例较少，本文无法从实证的角度对法源性金融行业自律规则的司法适用作出全面的评价，但这本身就是一个值得分析的司法现象。下面，本部分首先论证金融行业自律规则作为法源 性规范适用于商事裁判中的合理性，然后分析其在商事裁判中的适用程序，最后对商事裁判中的适用现状做出评价。

总体看来，金融行业自律规则被作为法源性规范适用的案例很少。本文认为主要基于两点原因：首先，法律已对案件争议问题进行了规定，金融行业自律规则可纳入法律规范的框架之下， 法官没有必要适用其作为裁判依据。其次，《民法总则》颁布之前，法官没有将习惯作为裁判依据的法律基础。法官囿于没有法律授权，故不敢将习惯作为法源适用。

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