上观新闻消息，1月的一个下午，临近5点，游继光打开防盗门，搬来一把椅子，88岁的马鑫穿着棉大衣戴上毛线帽坐到门口，开始翘首以盼。

他等待的是游继光的女儿游心悦。虽然老年痴呆的症状已经越发明显，但聊起孩子，马鑫毫不含糊。下午，他会和游继光的儿子一起看动画片，傍晚，就要雷打不动地等游心悦放学。

很难想象，这是一个没有血缘关系的家。在爱人、儿子相继去世后，马鑫将游继光一家领进家门，请他们照顾自己的余生。2019年，他签订意定协议和遗赠扶养协议，确认自己离世后将房产赠与游继光一家。或许在那时，他就已经设想了现在的生活——吃住在家里，有每天能守候的“家人”。

2020年底，一部纪录片让“上海老人将300万元房产送给水果摊主”成为热点，也让“意定监护”成为一个热词——仅在新浪微博，这一话题的阅读量就已超4亿条。

“意定监护制度，指本人意识能力健全时可以预先选定监护人，就有关监护的设立、监护的内容等均由当事人自我决定，并且意定监护的效力优于法定监护。”华东政法大学教授、婚姻家事法与妇女权益保护法研究中心主任李霞，她是国内最早引入“意定监护”概念并参与相关立法工作的法律学者。

作为全国办理意定监护公证最多的城市，上海已在2020年8月探索成立国内首家从事社会监护服务的专业社会组织:上海闵行区尽善社会监护服务中心。

不过，对于上海新虹桥公证处公证员冯爱芳来说，她做得更多的，是劝退。从2015年开始，她接到近200例的公证申请，最终只做成50例。

在《民法典》尚未明确成年意定监护制度配套规则的情况下，如何平衡好私权利的“自由”与公权力的“干预”，公证员、律师、学者、社会组织、民政机构……这些制度的相关方每推动一步，都在小心拿捏着分寸。

上海新虹桥公证处公证员冯爱芳      邬林桦 摄

证明

游继光最近已经不怎么出摊了。

10多年前他从河南老家来到这里，就租在一家菜市场的角落棚户。渐渐，他发现有个老爷爷总喜欢到他的摊位前和他2岁的女儿玩，他就随手拿张板凳请老人坐着。有时老人买来玩具，他也拿些水果给老人。时间久了，他知道了老人的名字、家事，老人把家门钥匙也给了他一把。

由于马鑫的儿子是一位精神疾病患者，马鑫没有孙儿孙女。他提出，想把游心悦报入自己的户口。但没能成功。儿子去世后，他干脆让游继光一家住进家门。

“前几年，他都可以自理，只是今年突然就变差了。”游继光说。

如今水果摊交给爱人打理后，他每天最大的任务就是照顾马鑫。

因为马鑫每晚都要起夜，离不了人，他从原来一家人同住的小房间搬到了马鑫的大房间，每晚睡一张折叠行军床，早晨起来就折好放在阳台上。

前一天，马鑫又把排泄物弄在了床褥上。游继光调出客厅监控给记者看，那是凌晨5点，他里外忙碌，给马鑫换衣裤、洗澡、换床单被套、拖地……忙完天已大亮。

马鑫拄着拐杖，耳朵不太灵光，但还能简单对话。可一提到房子，就限入了“自动循环模式”，相同的话一天能说近百遍。

赠房事件登上热搜后，马鑫的亲属指出马鑫在签订意定监护协议之前就已被诊断老年痴呆症，游继光又被推上风口浪尖。有人指责他是骗子，“明明知道老人痴呆还带老人去公证”，就是觊觎老人的房产。

他一度有压力到失眠，“想不通”，“我和他10年前就认识了，这病我也不懂，虽然诊断了，但当时他神智和正常人没什么区别啊”。

长期研究老年痴呆症的复旦大学附属中山医院神经内科主任医师钟春玖也常遇到患者家属表达相似的疑惑。他解释：“疾病是一个漫长、渐进的过程。在疾病早期，病人损失的主要是短时记忆，人的意志、对事物评判能力和长时记忆影响相对轻微。因此即使诊断老年痴呆症，也并不能代表患者就不能表达自己意愿。要判断一位患者是否有完全民事行为能力，最终还是要由有仲裁资格的神经心理学评估机构出具报告。”

但这也带来一个问题：一个自认为认知正常的人是否要先证明自己是有完全民事行为能力的人，才能办理意定监护协议？

事实上，在赠房水果摊主事件之后，93岁的老蒋为了做公证不得不自证“清白”——他去了两趟医院做认知状态评估。第一家医院，排队人多，评估人员不耐烦，好几个问题他没听清就过去了，结果，分数很低；又去另一家医院，这回工作人员态度好，他拿到了证明自己认知正常的文件。

“我一个正常人，为什么要证明自己是正常的？”他后来忿忿地反问公证员。

作为国内最早引入“意定监护”概念并参与相关立法工作的法律学者，华东政法大学教授、婚姻家事法与妇女权益保护法研究中心主任李霞认为，意定监护制度的实质在于法律对个体意愿的尊重和保护。

“一个人患了精神病，就判断他是无行为能力人或者欠缺能力人，这个思路是错误的。”李霞说。监护的目的是为了保护，而不是为了剥夺。限制行为能力和无行为能力目前在我国没有区分。而立法的原则应该是你有多少残存的意识能力，法律就保障你多少残存能力的实现。

她介绍，国外采用的是行为能力推定原则。行为能力的剥夺和限制是剥夺人权的一项制度，普通人无权剥夺人权，只有法院有权宣告无能力人或是限制能力人。所有人非经法定程序宣告一律在法律上是有能力的。

然而，也有社会组织的负责人表达疑惑，在现实的操作中，公证员也是普通人，未必每一位公证员都足够资深、细致，若申请人故意选择不走法定程序宣告，仅依靠公证员判断申请人的认知状态，是否足够保障申请人的权益？ 是否需要公权力的干预？对于刚刚起步的意定监护制度，这些都是亟待细化的问题。

监护

赠房事件中，最挑动人心的，是老人赠送的价值300万元房产。然而，在冯爱芳办理成功的案件中，在“监护及其他必要费用支出”这栏，她写得最多的是“系无偿监护”。

冯爱芳说，真正的意定监护，应该和财产分配分割。

冯爱芳在拟定的大多数意定监护协议，会写明“监护人履行监护行为，系无偿监护”。   邬林桦 摄

李霞解释说，监护人的职责是代理被监护人行使法律上的决定权和选择权，“比如在手术同意书上签字，代理被监护人处置财物，也包括替监护人选择入住哪家养老院等个人事务。”

签订意定监护协议并不意味着监护人拥有被监护人的财产继承权。“如果协议中明确了监护人的继承权，将来财产才能由监护人继承；如果没有约定，监护人就无权继承，被监护人的财产按法定方式继承。”与此同时，担任意定监护人也不须亲自事实上照顾被监护人，而是代理人，代理被监护人做决定并处理被监护人的相关事务，“这才是‘正确’的代理和照顾。”

目前，关于意定监护制度，并没有具体的法律细则可以遵循。每份协议冯爱芳都要从零开始，引导双方一步步达成共识。“意定监护协议不应该有统一模板，要根据当事人的不同诉求，定制化内容。”她说。在一次研修班上，冯爱芳曾与几位讲师讨论要不要把协议做成范本分发给来听课的公证员。讨论后，大家一致决定，不给模版。“给了模板就容易套用模板。”“我们希望公证员自己去深挖，聊清楚委托人和监护人的关系和需求，逼他们自己去做个性化的公证协议。”

不过，大部分来办理意定监护公证的人都难以讲清楚自己的需求。冯爱芳就会换个问法，“你不希望他们代理你决定哪些事？”

在一次关于意定监护讲座上，普陀区公证处公证员李辰阳介绍过通常意定监护协议涉及的内容：一个大箭头，从左向右分部着人生的几个阶段：清醒阶段，糊涂阶段，死亡，死后。他常会给申请人一份《我的五个愿望》的问卷，以安排糊涂阶段的救护安排：比如是否接受心脏复苏术、使用呼吸机、插胃管等操作……是否在病重时有照片挂在病床附近，临终时需要什么样的音乐陪伴等。申请者们很喜欢这份问卷，“对人生好像重新思考了一遍”；也有许多个性化的需求，比如很人希望去世后不通知子女，让自己悄无声息地去世。

意定监护的需求并不局限于老年群体。冯爱芳经手的案子中，也有正值青壮年的委托人。“有家庭和睦的女企业家，觉得丈夫经常遇事不决，就来公证指定女儿做自己的监护人。希望在她万一出现失智失能的状况时，由女儿而不是丈夫替她做各方面的决定。”

问清楚需求后，冯爱芳会把它们细化，写进公证文书里，“几十页纸，一条条磨出来”。

每一次公证，冯爱芳需要和申请人见面不下三次。每次都会录音、录像，形成详细的文字记录，以此判断委托人的神志状况和真实意愿，“委托人具备完全民事能力是办理意定监护公证的前提”。

劝退

然而，实际操作中，冯爱芳做得最多的，是劝退。

去年4月的一天，一位年届八旬的老人在一位男保姆的陪同下，走进上海新虹桥公证处，找冯爱芳公证意定监护和遗嘱。

最先引起冯爱芳警觉的是，主动找她的是男保姆小胡，而不是老人自己。“老先生是孤老，与亲属的关系疏远，可身家十分丰厚，光现金资产就有上千万元。”老人和小胡到公证处后，就对冯爱芳说，要给小胡几百万元，让对方做他的监护人，照顾他衣食起居直到过世。

回想与老人的谈话，冯爱芳深深叹了口气。“这是一个非常适合做意定监护的老人，但他想要委托的监护人，更像是一个保姆，而且被委托人的目的也不单纯。”

冯爱芳当时对老人说：“我给你讲讲意定监护的内容。意定监护是在本人头脑清醒时，通过协议指定一个未来的监护人，并对自己将来失智失能时的日常生活事务，医疗照护和财产管理等事情进行预先安排。您能听清楚吧。”

“我想自己分配财产，但让小胡照顾我的生活。”老人回答。

“监护人不是保姆，是您失智失能后，代理您做决定的人。我换种方式问您，如果将来生大病了，您要谁陪您到医院看病？如果要动手术了，您要谁签字？”

“我想让小胡来做这件事，他说我给他钱，他就会照顾我。等我死后，我也会把一部分钱留给他。但我不确定他会不会拿到钱就跑了……”

“您也没法确定他是不是您值得信赖的人？”

老人没有回答。

经过近两个小时的咨询后，老人说，“我回去再想想”。结束咨询后，冯爱芳在工作记录里老人的名字旁打了一个“缓”字。

冯爱芳在接待中发现，绝大数前来咨询的委托人对“意定监护”制度的认识比较片面，对“意定监护人”也存在误解。“有的委托人把‘监护人’当成保姆，有人则视作‘义务抚养人’，也有人把监护人跟‘遗产继承人’混为一谈……”每一次接待前来办理意定监护的委托人，“光让委托人理解监护人这一概念，就要花不少时间。”冯爱芳说。

“意定监护制度目前有其不够完善之处。我选择落地的案件，都是双方信任程度较高，权责关系明确，或是有急切需求的。”冯爱芳说。也有一些委托人，对监护人的要求和期待过高，会给监护人带来压力，冯爱芳也会建议委托人“再回去想想，这毕竟是托付生命的重担，不能勉强。”

“对于意定监护制度作用和价值的过度解读和过度期待都不利，很可能带来问题。”冯爱芳说。

李霞也有相似的考量。她担心监护政策在尚未成熟的阶段被滥用了。有些群体似乎把它当成了万能的政策，好像找到一个监护人可以解决所有问题，而在目前的社会实践中，意定监护刚刚起步，还未能顾及到全面的问题。尤其是协议生效后的操作，如何保障被监护人的意愿，可能会有负面问题不断发生。

监督

在无数人踏入家门后，水果摊摊主小游在家里安装了一个监控。一是怕万一出门好查看老人的情况，另一方面更是一种自证清白的方式。

由于签订协议时老马坚持不要监督人，公证员李辰阳要求小游每个月自己写监护日记。小游一般就从监控录像中截屏，上传到一个博客平台，并配上文字。

小游感觉，不仅是自己，自己的家里也有压力。小游的父亲是一位退伍军人。原来父亲每次远程视频就问孙子孙女过的好不好，现在第一个先问老大哥好不好。他叮嘱儿子：“现在可得比以前照顾得更好，千万不能疏忽。”

多名公证人员表示，尽管在办理公证过程中，他们总会建议委托人选任监督人，但目前我国法律对选任监督人尚未有明确规定。委托人选任监督人的案例占比也并不高。“有的是本人认为自己选择的监护人值得充分信任，认为没有设立监督人的必要；还有的是确实没有找到合适的监督人选。”冯爱芳说。而公证人员出于关心持续跟进自己办理的案例，无形中承担了监督者的角色。

社会组织的加入似乎提供了另一种选择。

值得注意的是，2020年8月，上海已有一家专门从事监护服务的社会组织成立，名称为上海闵行区尽善社会监护服务中心。

“成立尽善的目的实际是分担政府的一些功能，帮助老人安排好余生的生活。社会组织在不同的案例中可以不同的角色参与保护老人的权益，可以担任监护人，也可以担任监督方。”尽善社会监护服务中心法人顾春玲告诉记者。

在他们最近办理的一起案例中，他们采用了双重保护模式，即尽善社会监护服务中心作为监护人，第三方基金会作为监督机构，定期向监督机构汇报监护情况。

李霞认为，目前的意定监护制度依然道阻且长。

一方面，成人监护制度涉及多个单位，但目前相关意定监护信息还不互通。同时，委托监护合约内容、生效时间，受托人数，监督制度、三大委托事项的具体明确、意定委托监护人和法定监护人的优先顺序以及两者的关系等都亟待在配套法规及细则中明确。

冯爱芳希望，通过意定监护制度可以解决部分人与人之间的关系问题。她在现实中见证了太多无奈。比如有失独的老人言辞恳切，“我们俩老都不缺钱，就怕没人把我们送走”。

尽善社会监护服务中心的一位志愿者回忆，一位患病的兄长为安排好自己患精神疾病弟弟的余生，反复考察社会组织近一年，才敢放心签订意定监护协议。

他在给社会组织的嘱托里一项项列出自己弟弟的喜好：喜欢喝可乐（但一天只许他喝几口），每天看《人民日报》；要求每半个月要剪一次头发，保证一个月能吃一次水果、洗一次衣服……他每次要求工作人员一同去看望，让弟弟能熟悉与他同来的人，随后逐步降低自己出现的频率，还写一些待寄的信，假装自己的存在。

去年，他查出肝硬化，但他说，他可以放心老了。（文中游继光、马鑫、游心悦为化名）

原标题：意定监护之困：“老人赠房水果摊主事件”3个月后

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