2月16日，江歌母亲诉刘暖曦（曾用名刘鑫）案将在山东省青岛市中级人民法院二审开庭。在这之前，网络上相关人士公布了刘鑫的二审上诉书。该上诉书对一审判决提出了多点质疑。其中第一条便认为一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，严重违反法定程序，二审法院依法应当裁定撤销判决，发回一审法院重审。
那么，从法理上来看，刘鑫的主张是否有依据？针对刘鑫上诉状中所提出的问题，重庆市律师协会刑民交叉专业委员会委员、重庆志和智律师事务所合伙人张公典律师进行了分析。他认为，一审程序不存在违法，刘鑫提出的程序问题不足以导致二审发回重审。
刘暖曦上诉书截图
首先，上诉书称，江歌妈妈起诉刘鑫的一审程序中遗漏了必要的共同原告，即江歌的父亲，因而属于程序违法。张公典分析认为，本案受害人江歌已离世，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“本条所称赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属”的规定，江歌的父亲和江歌妈妈作为江歌的近亲属，均有权对刘鑫提起诉讼。同时，二人均享有独立的诉讼地位，即使江歌父亲未作为共同原告，也不影响江歌妈妈的独立诉讼地位。江歌妈妈仍有权单独对刘鑫提起诉讼，故一审法院在此并不存在程序违法情形。
本案是侵权诉讼，并非继承遗产的诉讼，刘鑫上诉状中援引《最高人民法院关于适用<民事诉讼法的解释>》第70条中关于“继承遗产诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼”的规定是不准确的。
其次，刘鑫上诉状中还提到，本案属于共同侵权。一审遗漏了必要的共同被告或第三人，即罪犯陈世峰，依法属于严重程序违法，应当发回重审。张公典认为，从一审判决来看，一审判决对江秋莲主张的有证据支持的各项经济损失1240279元，酌情支持了496000元，相当于刘鑫承担了约40%的赔偿责任。这一判决应是根据《民法典》第1172条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任”的规定，认定刘鑫和陈世峰的行为不构成共同侵权，而属于无意思联络的按份侵权。根据各自的过错和原因力承担按份责任，法院酌情支持了江歌妈妈的部分诉讼请求。
如果一审法院认为本案并非共同侵权而是按份侵权的话，本案就不是必要的共同诉讼。江歌妈妈有权单独起诉陈世峰或刘鑫，而不是必须共同起诉二人，并不存在一审程序遗漏必要的被告的情形。
上游新闻记者 彭光瑞/文 网络截图
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