北京青年报“政知道”微信公众号消息，最近，昆山男子持刀欲砍人却遭“反杀”一事持续发酵。
现场视频显示，一辆宝马车在抢道时与一辆电动车发生纠纷，双方争执时宝马车司机从车上拿下一把砍刀对电动车车主进行挥砍，途中砍刀不慎掉落，遂被电动车车主捡起，反将宝马司机砍伤。
正当防卫？防卫过当？大家对这个事儿的讨论特别激烈。
观点
先来看下刑法对正当防卫的规定：
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
有人认为：
于某某如果不拿刀进行反击，自己就有被砍伤甚至砍死的危险，因此他的所作所为是一种防卫行为，致刘某龙死亡最多算是防卫过当。
也有人表示：
在于某某拿到刀后，刘某龙对他的威胁已经减弱，没有必要进行追击、挥砍，据此认为于某某的行为涉嫌故意伤害。
案件具体如何，待法院判决。
不妨先来看一下最高法院原常务副院长沈德咏大法官在去年于欢案审判后发表的《我们应当如何适用正当防卫制度》（有删减，小标题为编者所加）：
现实
从若干年的司法实践来看，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在。
产生上述状况的成因十分复杂。
一是刑法规定本身较为原则，司法适用标准不够统一。
根据刑法规定，通常认为，成立一般正当防卫，应当同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等五个条件。
以上五个条件中，每一个条件之下又涉及诸多具体问题。
例如，起因条件所涉及的“不法侵害”的性质和范围如何具体把握；时间条件所涉及的不法侵害“正在进行”如何具体认定；限度条件所涉及的没有“明显超过必要限度”如何具体判断，等等。
对这些法律适用上的具体问题，刑法条文未作明确规定，理论上众说纷纭争论不休，实践中认识和把握也不完全一致，如果联系到具体个案，更是常常出现绝然相反的观点和重大分歧。
二是具体案件裁判面临较大压力，案外因素往往考量过多。
正当防卫涉及的重大案件，不法侵害人有的受到重大伤害，有的死亡。
“死者为大”“死了人就占理”，这是客观存在的社会现象。
不管死伤者的行为本身是否正当，其家属、亲属往往以此为由向司法机关施加压力，有的甚至形成集体闹访，危及社会稳定。
当刑事案件的定性需要在正当防卫、防卫过当、故意伤害甚至故意杀人之间做出选择的时候，严格依照法律认定为正当防卫，并非易事，可能出现的结果是“只要打死人就是故意杀人”“只要致人重伤就是故意伤害”。
这就使得原本在法理上并不复杂的案件，由于顾及方方面面的案外因素，难以严格依法下判，甚至将本属正当防卫的案件认定为防卫过当，对本应认定为无过当防卫宣告无罪的案件作出有罪判决。
正当防卫是公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段。
换言之，我国刑法并未将正当防卫规定为一种“不得已”的应急措施，并未要求防卫人穷尽一切手段之后才能实施正当防卫。
相反，即使防卫人在有条件躲避不法侵害或者求助司法机关的情况下，仍然有权实施正当防卫。
“当我遇到这种情况怎么办？”
一些刑事案件的审判之所以引发民众高度关注并发表看法，有的甚至严辞谴责，重要的原因之一就是他们在思考：“当我遇到这种情况我应该怎么办？”
作为执掌司法审判权的人民法院和刑事法官，我们必须坚定地站在人民的立场上，以切实维护人民利益为己任，向社会明确传递鼓励正当防卫的信号，不仅要鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且要鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫，彰显法律的价值取向，培育互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。
而做到这一点，就必须适当放宽防卫限度条件。
从司法适用的角度而言，要求裁判者在认定正当防卫，特别是判断防卫的限度条件时要根据案件具体情况予以充分考虑，要设身处地为正当防卫人着想，而不能对正当防卫人过于苛求。
刑事审判固然要严格依法裁判，但严格司法并非固守单纯法律观点、机械执法、就案办案、孤立办案。
防卫限度
对于正当防卫限度条件的考量需要注意以下几点。
其一，要全面整体进行考量。
司法实践中，有司法工作人员经常以“对方打了你，但并没有打伤你，你却把他打伤了”“你都把人打成这样了还是正当防卫”为由，认定防卫人的行为构成防卫过当。这实际上是陷入了“对等武装论”与“唯结果论”的认识误区。
何为必要限度？
显然，我们无法运用一个数学公式来简单地对不法侵害人的利益损害情况和防卫人的利益损害情况进行计算从而得出孰轻孰重的结论，而是应当在全面分析不法侵害的强度、缓急、性质，侵害方与防卫方的力量对比，现场情势等事实和情节基础上进行综合判断，必须是具体案件具体分析。
特别是，对不法侵害要整体看待，要查明防卫行为的前因后果，考虑防卫人对持续侵害累积危险的感受，而不能局部地、孤立地、静止地看待，将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比。
其二，要设身处地为防卫人考量。
一般认为，正当防卫的限度应当以足以制止不法侵害的需要为标准。
但是，何为制止不法侵害的需要？
显然，我们不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，而是要还原到防卫人所处的境遇之下，换位思考问问自己“假如我是防卫人我会如何处理”，设身处地想想“一般人在此种情况下会如何处理”。
防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理。
其三，要适当作有利于防卫人的考量。
正当防卫的实质在于“以正对不正”，是正义行为对不法侵害，依据“邪不压正”的常理常情，也不能将二者等量齐观。
相反，在防卫过当与正当防卫认定存在争议时，应当适当作有利于防卫人的认定；即使认定防卫过当，也应当充分运用“减轻或者免除处罚”的规定裁量处理。
特别是，要妥当处理防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题。
实践中，许多不法侵害是突然、急促的，防卫人在仓促、紧张的状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。
对此，要尽可能根据案件具体情况作出符合法理和情理的判断，包括合理选择减轻处罚还是免除处罚，以及考虑减轻处罚的具体幅度等。
平衡
有一个问题需要重点加以关注，就是妥善处理鼓励正当防卫与防止滥用防卫权的关系，这是正当防卫司法政策制定必须妥当把握的一个平衡点。
针对当前社会中不敢防卫的现状比较突出、鼓励正当防卫是必要的，但这并不意味着要走向滥用防卫权的另一个极端。
凡事皆有度，过犹不及。
不法侵害人的生命权和重大健康权也应受到法律保护，不能引导或者助长公民在受到不法侵害时可以不计后果地滥用防卫权。
正当防卫有其法定的认定条件，任何一项条件不符合，都不是正当防卫。
例如，在不法侵害人已被完全制服或者正在逃离时，仍然继续进行“追杀性防卫”，或者只是在发生口角，遭受推搡、掌掴等程度轻微的不法侵害时，即持刀将人捅成重伤甚至死亡，就属于滥用防卫权，依法应当承担相应的刑事责任。
原标题：昆山反杀案：我们应当如何适用正当防卫？
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